פסק-דין בתיק ע"פ 2489/12

השופט נ' סולברג:

1.        ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי) בתפ"ח 1117/09 מיום 14.7.2011, במסגרתה הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה בקטין - עבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) ובנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בגזר הדין מיום 16.2.2012, הושת על המערער עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר-על-תנאי ופיצוי למתלוננת בסך של 20,000 ש"ח.

עיקרי כתב האישום

2.        נגד המערער, שוטר במשטרת ישראל, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מעשה מגונה בקטין. על-פי כתב האישום, ביום 30.1.2008 בשעת בוקר, יצאה קטינה, ילידת 1992 (להלן: המתלוננת), מביתו של חברה באשדוד ועמדה בצד הכביש בגשם שוטף. לצדה עצרה מכונית שבה נהג המערער. המערער הזמין את המתלוננת להיכנס למכונית על מנת שלא תירטב, והציע כי יסיע אותה לביתה. המתלוננת השיבה תחילה בשלילה, אך נענתה לבסוף לפניית המערער, נכנסה למכונית, וזה החל לשוחח עמה. בתשובה לשאלתו האם היא עובדת, השיבה המתלוננת כי היא בת 15 וכי היא תלמידת בית ספר. בשלב מסויים החל המערער בנסיעה לכיוון חוף הים. כשהמתלוננת שמה לב כי אינה מכירה את המקום אשר אליו נוסע המערער, אמרה לו כי הוא אינו נוסע לכיוון ביתה. בשלב זה אמר המערער למתלוננת כי ברצונו לטייל איתה, ולאחר מכן יקח אותה לביתה. כשהגיע המערער לחוף הים, עצר את מכוניתו, אמר למתלוננת כי רצה לנסוע למקום שקט שבו אין אף אחד, והחל ללטף בידו את רגלה ואת חזה. המערער הצמיד את גופו אל המתלוננת, חיבק אותה סביב פלג גופה העליון, ליטף את ידיה ונישק אותה בפיה ועל צווארה. בהמשך פתח המערער את רוכסן מעילה של המתלוננת, הסיר את המעיל מגופה, הרים את חולצתה, ונגע בחזה מעל ומתחת לחזייתה. כמו כן נגע המערער באזור איבר מינה של המתלוננת, מעל לבגדיה, בעודו ממשיך לנשק אותה בפיה, כשלסירוגין הכניס את לשונו לתוך פיה, ונישק אותה על צווארה ובחזה.

ההליך בבית המשפט המחוזי

3.        המערער כפר במיוחס לו בכתב האישום וטען כי האמור בו הוא פרי עלילה. המערער אישר כי אסף את המתלוננת במכוניתו באותו מועד ושהה עימה, אולם דבק בגרסתו כי לא התקיים כל מגע פיזי בינו לבין המתלוננת. בשולי סיכומיו בבית המשפט המחוזי, טען המערער כי אף אם התקיים מגע מיני בינו לבין המתלוננת, היה זה בהסכמתה. עוד טען המערער כי לא ידע מה גילה של המתלוננת.

4.        בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער במה שיוחס לו כנ"ל בכתב האישום. הכרעת הדין של בית המשפט מבוססת בראש ובראשונה על מהימנותה של המתלוננת, אשר עדותה התקבלה במלואה על-ידי בית המשפט. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי עדותו של המערער אשר לפיה לא התקיים כל מגע בינו לבין המתלוננת אינה ראויה לאמון, וכי גרסתו איננה עקבית, מתחמקת, ולא נועדה אלא להציג את התנהלותו באופן תמים ולהפנות את החיצים כלפי המתלוננת.

5.        נוסף על עדות המתלוננת, ביסס בית המשפט המחוזי את הכרעתו על שורה של ממצאים נוספים ובהם: צילום הודעת טקסט אשר שלחה המתלוננת בזמן אמת אל חברה, בשעה 9:32 בבוקר. המתלוננת כתבה בהודעת הטקסט בצרפתית: "אהוב שלי אני פוחדת אני עם מישהו תתקשר ברגע שאתה יכול". בית המשפט המחוזי קבע כי מהודעה זו עולה בבירור הפחד של המתלוננת מפני המערער, דבר המלמד על מצוקתה ומחזק את גרסתה; העובדה כי בהמשך אותו יום התקשר המערער אל המתלוננת מספר פעמים ביוזמתו, עד שהגיע לפגוש אותה בשנית, כשבאותו מעמד עוכב על-ידי המשטרה; איכוני הפלאפון של המערער המצביעים על כך ששהה במשך פרק זמן ארוך באזור חוף הים, באופן התואם את גרסתה של המתלוננת; עדותו של חברה אשר העיד כי המתלוננת סיפרה לו על אשר ארע מיד כשנפגשו באותו יום, עוד בטרם הגיעה המשטרה. נוסף על כך, אישר החבר כי קיבל את הודעת הטקסט מן המתלוננת עוד בשעות הבוקר, אך ראה אותה רק בצהריים כאשר קם משנתו; התנהגות המערער בעת ששוטרים הגיעו אל המקום. על-פי דבריהם, הביע המערער צער, ביקש סליחה, וטען כי לא ידע שהמתלוננת בת 15. בית המשפט המחוזי קבע כי התנהגותו של המערער כפי שנלמדת מעדות השוטר מלמדת על כך שהבין כי נתפס בקלקלתו. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי המערער והמתלוננת לא הכירו בטרם אותו מפגש שבסופו באה תלונת המתלוננת, וכי המערער לא הצליח ליתן הסבר מדוע המתלוננת תעליל עליו ותתלונן נגדו, אם כדבריו רק עשה לה חסד והסיע אותה במכוניתו ביום גשום.

6.        לאור האמון המלא שנתן במתלוננת, קיבל בית המשפט המחוזי את גרסתה לפיה אמרה למערער באופן מפורש שהיא בת 15, וזאת במענה לשאלתו האם היא עובדת. עוד ציין בית המשפט המחוזי את אמרתו של המערער במשטרה, לפיה ראה את המתלוננת כבתו, שהייתה בעת האירוע כבת 15-16, וכי יש בכך כדי ללמד על כך שהמערער ראה את המתלוננת כקטינה בגיל דומה.

7.        בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער אשר הועלתה לראשונה בסיכומי ההגנה, לפיה גם אם היה מגע פיזי-מיני בינו לבין המתלוננת, הרי היה זה מגע בהסכמה. בית המשפט קבע כי טענה זו מתבססת על גרסה עובדתית שלא נטענה מפיו של המערער והיא גם עומדת בסתירה מוחלטת להכחשתו הגורפת לפיה לא היה כל מגע בין השניים. על כן קבע בית המשפט כי טענה זו היא ערטילאית וכי אין לה כל תימוכין. כמו כן, לאור האמון המלא בגרסת המתלוננת קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת המערער לפיה הסכימה למגע המיני ביניהם. על יסוד האמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי אשמת המערער הוכחה מעבר לכל ספק סביר.

8.        לאחר התחשבות במהות מעשיו של המערער ובשיקולים לקולא, גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי למתלוננת בסך של 20,000 ש"ח.

טענות הצדדים

עיקרי טענות המערער

9.        לטענת המערער, שגה בית המשפט המחוזי כשהעדיף את גרסת המתלוננת על פני גרסתו-שלו. המערער טוען לקיומן של תמיהות רבות העולות מגרסתה של המתלוננת ובהן: מדוע המתינה חצי שעה בחוף הים עד אשר שלחה מסרון; מדוע טענה שאין קליטה סלולרית בחוף הים אך במקביל טענה כי שלחה הודעות טקסט לחברה; מדוע החליפה מספרי טלפון עם המערער ואף ניהלה איתו מספר שיחות לאחר מכן, אם המעשים נעשו בניגוד לרצונה. עוד מצביע המערער על פרטים בגרסת המתלוננת שעלו לראשונה בעת מסירת עדותה לפני בית המשפט, ואשר לא עלו בהודעותיה במשטרה ובהם: הטיית ראשה לאחור כתגובה לכך שהמערער נישקה; וטענה כי המערער פתח את רוכסן מכנסיו בעת המגע עם המתלוננת. כמו כן טוען המערער כי חוקרי המשטרה הדריכו את המתלוננת במהלך מסירת הודעתה במשטרה ו'זיהמו' את עדותה. המערער מוסיף וטוען כי אף אם מתקבלת גרסתה של המתלוננת במלואה, הרי שלא הוכח הרכיב של העדר הסכמה חופשית. המערער מנסה להיבנות מכך שמגרסת המתלוננת עולה כי היא והמערער התנשקו ארוכות, דבר המלמד על שיתוף פעולה מצדה ועל העדר התנגדות. המערער מצביע על כך שעל-פי גרסת המתלוננת לא הייתה כל דחייה מילולית או אי-הסכמה שהייתה גלויה לעיני המערער. עוד טוען המערער כי מבחינה משפטית, על אף שגרסתו העובדתית שללה כל מגע בינו לבין המתלוננת, על המשיבה להוכיח את כלל יסודות העבירה, ובהם את רכיב העדר ההסכמה.

10.      המערער טוען בנוסף לקיומם של מחדלי חקירה ובהם: היעדר בדיקה לאיזה ממסר היה מחובר מכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, אשר לטענתה שלחה את המסרונים לחברה בהיותה בחוף הים ביחד עם המערער. לטענת המערער, בדיקה זו יכולה הייתה ליתן תשובה לשאלה האם המסרונים נשלחו בעת שהותה בביתה או שמא, כפי שטענה, בשעה שהייתה בחוף הים; אי-תפיסת מכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, ושחזור המסרון באמצעות מכשיר הטלפון הנייד של החבר; היעדר ניסיון שחזור של הודעת הטקסט השנייה אשר לפי טענת המתלוננת נשלחה אף היא על-ידה מחוף הים בעת ששהתה עם המערער.

11.      המערער מוסיף וטוען נגד חלק מן הראיות, אשר בית המשפט המחוזי מצא כי הן מחזקות את גרסת המתלוננת. לטענת המערער, שגה בית המשפט כאשר קיבל כראיה צילום הודעת טקסט ממכשיר הפלאפון הנייד של החבר, שכן ההודעה שוחזרה ממכשירו הנייד של החבר רק כחודשיים לאחר המעשה. לטענת המערער, ראיה זו התקבלה בניגוד לכלל "הראיה הטובה ביותר". עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את טענתו כי הודעת הטקסט נשלחה לאחר שהמתלוננת הגיעה אל ביתה ולא בעת ששהתה עמו בחוף הים.

12.      נוסף על כך, לטענת המערער, איכון מכשיר הפלאפון הנייד שלו בהתאם לפריסת האנטנות (להלן: דו"ח האיכון) מלמד כי גרסתו עדיפה על פני גרסת המתלוננת. גרסת המערער לפיה לא עצר בחוף הים כפי שתיארה המתלוננת, זוכה לתימוכין באמצעות דו"ח האיכון אשר מצביע על כך שמכוניתו הייתה כל העת בתנועה. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי כל אותן האנטנות בהן נקלט מכשירו הנייד של המערער חולשות על אזור חוף הים, דבר התומך בעדות המתלוננת. לטענת המערער, הדבר אינו מצוי בתחום הידיעה השיפוטית של בית המשפט ועל המשיבה היה להביא מומחה לצורך הוכחת טענה זו.

תגובת המשיבה

13.      לטענת המשיבה, מרבית טענות המערער נוגעות לממצאי המהימנות והעובדה שקבע בית המשפט המחוזי, ולפיכך דינן להידחות. המשיבה מדגישה את העובדה כי המתלוננת נמצאה מהימנה על-ידי בית המשפט המחוזי. המשיבה מוסיפה וטוענת כי המתלוננת פירטה בעדותה, באופן ברור ומשכנע, את המפגש עם המערער, וכי הסתירות והתמיהות אשר להן טוען המערער אינן יורדות לשורשו של עניין, והן נובעות ממאפייניה של המתלוננת - קטינה, עולה חדשה וקורבן לעבירת מין. מעבר לכך, עדות המתלוננת מתיישבת עם ראיות נוספות שהתקבלו בבית המשפט, ועל כן לא נפל כל פגם בקביעת בית משפט קמא, אשר נתן אמון בעדותה של המתלוננת. עוד מציינת המשיבה כי עדותו של המערער נמצאה על-ידי בית המשפט המחוזי כלא מהימנה ומלאת סתירות והתחמקויות. כיוצא בזה, התנהגותו בעת עיכובו על-ידי השוטרים מהווה לטענת המשיבה מעין ראשית הודיה.